最高人民检察院发布第四十四批指导性案例

最高检发布了一项新公告。

第四十四批指导性案例，以金融犯罪为主题，涉及私募基金型非法集资、伪造货币、POS机套现等犯罪。

该批案例以金融犯罪为主题，涵盖了私募基金型非法集资、伪造货币、POS机套现等犯罪行为。

近日，最高人民检察院发布了第四十四批指导性案例，主题为金融犯罪。这些案例涉及私募基金型非法集资、伪造货币、POS机套现等犯罪行为。它们强调了高质量、高效率办理金融犯罪案件的要求，为防范化解金融风险提供了更好的帮助。

自党的十八大以来，党中央高度重视防范化解金融风险工作。检察机关积极贯彻落实习近平总书记系列重要指示批示精神和中央决策部署，坚持治罪与治理并重，助力防范化解金融风险。自2018年以来，全国检察机关起诉破坏金融管理秩序和金融诈骗案件超过18万人，起诉非法集资案件超过11万人。同时，向中央有关部门制发并持续协同落实“三号检察建议”，积极参与金融法治建设，促进完善金融监管。此外，18个省级检察院结合本地金融犯罪案件特点，制发21份检察建议。

据悉，该批指导性案例共3件，包括张业强等人非法集资案、郭四记、徐维伦等人伪造货币案和孙旭东非法经营案。其中，张业强等人非法集资案是一起涉及私募基金的新型犯罪案件，对于正确区分合法私募与非法集资具有指导意义。郭四记、徐维伦等人伪造货币案是一起跨区域犯罪案件，通过网络联络、分工负责、共同实施伪造货币，对司法实践中共同犯罪、主从犯的判断具有指导意义。孙旭东非法经营案是一起“案中案”，通过检察官自行侦查突破关键证据发现，对检察机关开展自行侦查工作具有指导意义。

最高检第四检察厅负责人表示，为了贯彻落实党的二十大精神，检察机关将积极适应金融监管体制机制改革的要求，完善金融检察工作机制，加强与公安机关、金融监管部门等有关部门的沟通协作。驻中国证监会检察室的派驻检察工作机制也将得到进一步完善，以解决引导取证、追赃挽损、行刑双向衔接等难点问题。检察机关将强化防范化解金融风险的工作合力，突出重点，依法惩治非法集资、骗取贷款、洗钱、证券期货犯罪等。同时，更加关注以金融“创新”为名以及金融黑灰产相关犯罪动向，加大刑事惩治和追赃挽损力度，以高质量的履职更好地助力防范化解金融风险。

关于印发《最高人民检察院第四十四批指导性案例》的通知。

关于印发第四十四批指导性案例的通知。

各省、自治区、直辖市人民检察院，解放军军事检察院，新疆生产建设兵团人民检察院： 根据2023年4月28日最高人民检察院第十四届检察委员会第四次会议的决定，现将张业强等人非法集资案等三件案例(检例第175—177号)作为第四十四批指导性案例(金融犯罪主题)发布，供参照适用。

经2023年4月28日最高人民检察院第十四届检察委员会第四次会议决定，现将张业强等人非法集资案等三件案例（检例第175—177号）作为第四十四批指导性案例（金融犯罪主题）发布，供参照适用。

最高人民检察院第十四届检察委员会第四次会议决定，现将张业强等人非法集资案等三件案例(检例第175—177号)作为第四十四批指导性案例(金融犯罪主题)发布，供参照适用。

2023年5月11日，星期四。

张业强等人涉嫌非法集资案件

检例第175号

【Tags】

私募基金、非法集资、非法占有目的、证据审查。

【要旨】

违反私募基金管理规定，通过发行销售私募基金公开宣传、向社会公众吸收资金并承诺还本付息的方式，属于变相非法集资。如果向私募基金投资者隐瞒募集资金未用于约定项目的事实，虚构投资项目经营情况，应当认定为使用诈骗方法。虽然非法集资人将部分集资款投入生产经营活动，但投资随意，明知经营活动盈利能力不具有支付本息的现实可能性，仍然向社会公众大规模吸收资金，并通过募新还旧实现还本付息，导致集资款不能返还，应当认定其具有非法占有目的。在共同犯罪或单位犯罪中，应根据非法集资人是否具有非法占有目的，认定其构成集资诈骗罪或非法吸收公众存款罪。检察机关应围绕私募基金宣传推介方式、收益分配规则、投资人信息、资金实际去向等重点判断非法集资人是否具有非法占有目的，针对性开展指控证明工作。

【基本案情】:

被告人张业强，男性，是国盈资产管理有限公司、国盈投资基金管理(北京)有限公司等7家国盈系公司的实际控制人。

被告人白中杰，男性，是国盈系公司的实际控制人。

被告人鹿梅女士，自2016年8月起担任国盈系公司的财务负责人。

在2012年7月至2018年间，张业强和白中杰先后成立了国盈系公司。他们实际控制的公司包括国盈投资基金管理(北京)有限公司、中兴联合投资有限公司和国盈资产管理有限公司。这些公司在中国证券投资基金业协会(以下简称“中基协”)先后获得了私募股权和创业投资基金管理人以及私募证券投资基金管理人的资格(简称“私募基金管理人”)。

在2014年10月至2018年8月期间，张业强和白中杰将他们投资并实际控制的公司的经营项目作为发行私募基金的投资标的。他们还在南京等地设立了分公司，通过电话、微信推广、发放宣传册和召开推介会等方式进行虚假宣传，夸大项目公司的经营规模和投资价值，吸引投资人。他们允许不符合资格的投资者以“拼单”和“代持”等方式购买私募基金，并与投资人签订私募基金份额回购合同，承诺给予年化收益率7.5%至14%不等的回报。 鹿梅自2016年8月起负责国盈系公司“资金池”及其投资项目公司之间的资金调度、划拨以及私募基金本金和收益的兑付。张业强和白中杰控制国盈系公司通过上述方式发行了133只私募基金，非法募集了76.81亿余元资金。其中，49.76亿余元用于兑付已发行私募基金的本金和收益，3.2亿余元用于股权和股票投资，2.3亿余元用于“溢价收购”项目公司股权，17.03亿余元用于支付员工薪酬佣金、国盈系公司运营费用、归还国盈系公司和项目公司欠款等，还有4.52亿余元被用于张业强个人欠款等。张业强投资的项目公司大部分时间处于亏损状态，国盈系公司主要依靠募新还旧来维持运营。案发时，共有28.53亿余元被用于支付本金损失。

【检察机关在履职过程中发现】

2018年12月14日，江苏省南京市公安局将张业强、白中杰、鹿梅涉嫌集资诈骗罪的案件移送至南京市人民检察院。

(一)对案件进行审查并提起公诉。

在侦查阶段，张业强等人辩称国盈系公司不构成集资诈骗罪。在移送起诉后，他们进一步辩称，国盈系公司在中基协进行了私募基金管理人登记，发行销售的133只私募基金中有119只私募基金按规定进行了备案。他们认为这是对项目公司投资前景的认可。公司与投资人签订回购协议是为了降低单个项目风险，而未将募集款全部投入项目公司则是公司计划进行内部调配。使用后期募集款归还前期私募基金本息只是违规操作。

南京市人民检察院审查在案证据后认为，张业强等人销售私募基金违反相关规定，向不特定对象公开吸收资金并具有非法占有目的的证据不足。因此，要求公安机关围绕国盈系公司在募集、投资、管理和退出各环节的实际运作情况进行补充侦查：(1)调取国盈系公司私募基金备案资料，并与实际募集资金相关资料进行比对，以查明国盈系公司是否存在向中基协隐匿承诺保本保收益、引诱投资人投资等违规事实;(2)询问集资参与人、发行销售工作人员，核实营销方式及发行销售过程中是否承诺还本付息、突破合格投资者确认程序等事实;(3)调取发行销售人员背景资料、培训宣传相关证据，查明是否存在公开宣传情形;(4)调取相关项目公司的账册、审计材料等相关证据，询问张业强指派的项目公司管理人员及项目公司相关工作人员，查明项目公司的实际经营情况和盈利能力;(5)对募集资金流向进行逐项审计，查明募集资金实际去向，是否存在募新还旧情形等。

(6)与审计人员核实资金流向。

与中国证监会江苏监管局等专业人员就涉案投资项目进行了证据审查要点交流。

公安机关根据补充侦查提纲，收集并移送了相关证据。南京市人民检察院审查后认为，在案证据足以证明张业强、白中杰、鹿梅通过销售私募基金的方式，以非法占有为目的，采用诈骗方法非法集资，造成集资参与人损失数额特别巨大。2019年6月28日，三被告人因犯集资诈骗罪被南京市人民检察院提起公诉。2020年1月10日，南京市人民检察院又补充起诉了部分集资诈骗犯罪事实。

(二)指控犯罪事实

2020年8月11日至12日，南京市中级人民法院公开开庭审理了本案。在庭审过程中，公诉人结合在案证据，指控张业强等人行为构成集资诈骗罪。

公诉人首先出示了证明张业强、白中杰控制国盈系公司利用私募基金非法吸收公众存款的有关证据。这些证据包括国盈系公司微信公众号发布信息、组织投资人参加文旅活动方案、私募基金投资人、销售人员、活动组织人员关于招揽投资人、推介项目等方面的证言等，证实张业强等人进行了公开宣传。此外，还包括回购合同、资金交易记录、审计报告、被告人供述和私募基金投资人、销售人员证言等，证实张业强等人变相承诺还本付息。最后，公诉人出示了有关投资人实际信息的相关书证、资金交易记录、被告人供述和私募基金投资人、销售人员证言等，证实张业强等人以“拼单”“代持”等方式将不适格人员包装成合格投资者，向社会公众销售私募基金产品。 公诉人指出，尽管张业强等人实际控制的国盈系公司具有私募基金管理人资格并发行销售了119只私募基金，但他们通过电话联络、微信推广、发放宣传册、召开推介会等方式招揽投资人，公开推介宣传、销售未经备案或者备案后被注销的私募基金，并虚化合格投资者确认程序，允许不合格投资者通过“拼单”“代持”等购买私募基金。此外，他们还利用实际控制的关联公司与投资人签订回购协议变相承诺还本付息。这些行为符合非法吸收公众存款活动所具有的“非法性”“公开性”“利诱性”“社会性”特征。

随后，公诉人出示了募集资金实际去向、项目公司经营状况等相关证据，以证明张业强等人通过诈骗方法非法集资，且具有非法占有目的。这些证据包括国盈系公司及其项目公司的账册、被告人、项目公司负责人和财务人员的言词证据、项目公司涉诉资料以及相关审计报告等。这些证据证实了张业强等人对外投资时不进行尽职调查，随意进行“溢价收购”，收购后经营管理不负责任，任由公司持续亏损。此外，还包括项目公司财务账册资料和“利益分配款”(即利息)的相关审计报告等。这些证据表明张业强等人投资的绝大多数项目持续亏损，自2015年1月起国盈系公司已依靠募新还旧维持运转。公诉人还指出，张业强等人通过诈骗方法非法集资，大部分募集资金未用于生产经营活动，少部分募集资金虽用于投资项目经营过程中，但张业强等人投资决策和经营管理随意，项目公司持续亏损且没有实际盈利能力，长期以来张业强等人主要靠募新还旧支付承诺的本息，最终造成巨额资金无法返还，足以认定被告人具有非法占有目的。综上所述，被告人张业强、白中杰、鹿梅构成集资诈骗罪。

在庭审中，张业强、白中杰和鹿梅以及他们的辩护人对指控的主要犯罪事实和罪名没有提出异议。

(三)判决结果

2021年8月11日，南京市中级人民法院以集资诈骗罪判处被告人张业强无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。同时，以集资诈骗罪判处被告人白中杰有期徒刑十五年，并处没收财产一千五百万元。此外，以集资诈骗罪判处被告人鹿梅有期徒刑十二年，并处没收财产一千万元。张业强、白中杰、鹿梅均提出上诉。但同年12月29日，江苏省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

此外，国盈系公司在南京、苏州和广州设立了分公司，负责人组织业务人员以销售私募基金为由，向社会不特定公众公开宣传，以获取定期收益、承诺担保回购为诱饵，向社会公众公开募集资金。由于案件证据不能证明相关人员具有非法占有目的，因此应以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。南京、苏州和广州的相关检察机关依法起诉，相关人民法院分别以犯非法吸收公众存款罪，对28名分公司负责人和业务经理判处有期徒刑一年至五年(部分人适用缓刑)不等，并处罚金一万元至五十万元不等。

【指导意义】对于信用卡套现的行为，应根据其是否属于善意取得以及持卡人是否具有非法占有目的等因素来判断其行为的定性。

(一)打着发行销售私募基金的幌子进行公开宣传，向社会公众吸收资金并承诺还本付息，属于变相非法集资。私募基金是我国多层次资本市场的有机组成部分，在资本市场中发挥着重要作用。与公募基金不同，私募基金只需经过备案而无需审批，但不能以私募为名公开募集资金。检察机关在处理以私募基金为名非法集资案件时，应结合《中华人民共和国证券投资基金法》和《私募投资基金监督管理暂行办法》等相关规定，对涉案私募基金是否符合非法集资特征进行判断。违反私募基金管理规定，通过公众媒体或讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传，属于向社会公开宣传;通过签订回购协议等方式向投资者承诺投资本金不受损失或最低收益，属于变相承诺还本付息;通过“拼单”“代持”等方式向合格投资者之外的单位和个人募集资金或投资者累计超过规定人数，属于向社会公众吸收资金。在发行销售私募基金过程中同时具有上述情形的，本质上系假借私募之名变相非法集资，应当依法追究刑事责任。

(二)以发行销售私募基金的名义进行诈骗，非法占有集资款，应当认定为集资诈骗罪。非法占有目的的认定应当综合考虑涉案私募基金的信息披露情况、募集资金的实际用途、非法集资人的归还能力等因素。向私募基金投资者隐瞒募集资金未用于约定项目的事实，虚构投资项目经营情况，应当认定为使用诈骗方法。虽然非法集资人将部分集资款投入生产经营活动，但其投资决策随意，明知经营活动盈利能力不具有支付本息的现实可能性，仍然向社会公众大规模吸收资金，兑付本息主要通过募新还旧实现，致使集资款不能返还，应当认定其具有非法占有目的。在共同犯罪或者单位犯罪中，由于行为人层级、职责分工、获利方式、对全部犯罪事实的知情程度不同，其犯罪目的也存在不同，应当根据非法集资人是否具有非法占有目的分别认定构成集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪。

(三)针对私募基金的宣传推介方式、收益分配规则、投资人信息和资金实际去向等重点内容，应有针对性地开展引导取证和指控证明工作。在检察机关指控证明犯罪时，不能仅局限于备案材料和正式合同等表面合规的材料，而应穿透表象，查清涉案私募基金的实际运作全过程，并提出引导取证意见，构建指控证明体系。 (1)应注重收集与募集过程相关的客观证据，如私募基金宣传推介方式、合格投资者确认过程、投资资金实际来源、实际投资人信息和实际利益分配方案等。要查清资金募集过程及其具体违法违规情形。 (2)应注重收集与项目投资决策过程、经营管理状况、实际盈亏情况等相关客观性证据，在全面收集财务资料等证据的基础上，要求审计机构尽可能对资金流向进行全面审计，以查清募集资金全部流转过程和最终实际用途。 (3)应注重对犯罪嫌疑人和被告人的针对性讯问，以及对相关人员的针对性询问，并结合客观证据共同证明募集资金方式、资金去向、项目公司经营情况等关键性事实。

【相关规定】可以改为【相关规定】

根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条和第一百九十二条的规定，...

《中华人民共和国商业银行法》第十一条规定：

根据《中华人民共和国证券投资基金法》第八十七条和第九十一条的规定，...

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2022〕5号)的条文包括第一条、第二条和第七条。

《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督管理委员会令第105号)中的第十一条、第十二条、第十四条、第十五条和第二十四条。

办案的检察院是江苏省南京市人民检察院。

承办检察官：翁良勇，赵学武。

案例撰写：翁良勇、赵学武

郭四记、徐维伦等人涉嫌伪造货币案

案例编号：检例第176号

【Tags】

伪造货币、网络犯罪、共同犯罪、主犯、全链条惩治。

【要旨】

如果行为人直接实施伪造货币，并且提供专门用于伪造货币的技术或物资，那么应当认定其具有伪造货币的共同犯罪故意。如果行为人通过网络积极宣传、主动为直接实施伪造货币人员提供伪造货币的关键技术和物资，或者明知他人有伪造货币意图，仍积极提供专门从事伪造货币相关技术和物资，那么应当认定其在共同伪造货币犯罪中起主要作用，系主犯，对其实际参与的伪造货币犯罪总额负责。检察机关在处理通过网络实施的伪造货币犯罪案件时，应当注重对伪造货币犯罪全链条依法追诉。

【基本案情】:

被告人郭四记，男性，曾担任防伪纸网络代理商。

被告人徐维伦，男性，曾担任防伪纸网络代理商。

被告人胡春云、于文星、胡甲武、胡康康和宋金星均无业。

2018年9月，徐维伦成为某品牌防伪纸的网络代理商后，他建立了多个QQ群并发布销售防伪纸的广告。徐维伦利用这些防伪纸自行制造假币，并在QQ群中发布视频以炫耀其伪造技能。截止案发时，徐维伦已经伪造了2.906万元的人民币。郭四记等其他意图伪造货币的人员也通过网络广告加入了徐维伦建立的QQ群，并购买了防伪纸以制造假币。在认识徐维伦后，郭四记也成为了该防伪纸的销售代理商。徐维伦向郭四记出售了防伪纸、印章、假币电子模板等制造假币所需的设备和材料，并传授了制造假币的技术。

在2018年9月至11月期间，徐维伦通过网络与胡春云、于文星、胡甲武、胡康康和宋金星一起伪造了货币。具体情况如下： (1)徐维伦通过网络向胡春云出售了防伪纸、印油、丝印台和假币电子模板等制造假币的材料。胡春云纠集了于文星和胡甲武，共同制造假币。在制造假币过程中，徐维伦通过QQ远程操控电脑，为胡春云等人提供了制假技术支持。胡春云等人共伪造了1.8万元人民币，并使用了部分假币。 (2)徐维伦通过网络向胡康康出售了防伪纸、丝印网版等制造假币的材料，并赠送了假币电子模板。胡康康纠集了其堂弟宋金星，共同伪造了1.636万元人民币，并使用了部分假币。

在这段文字中，郭四记和徐维伦通过网络与山西、贵州、河北、福建、山东等地的人员共同伪造了货币。其中，张鑫利用网络向郭四记购买了防伪纸、打印机、假币模板和丝印网版等制造假币的设备材料，并学习了制造假币的技术，最终伪造了3.822万元的人民币。廖波利用网络向徐维伦购买了防伪纸、丝印网版、印油和丝印网水等制造假币的材料，并学习了假币电子模板的制作方法，与汪钰芳、陈香等人共同伪造了96.85万元的人民币。王刚刚和郭四记利用网络向徐维伦购买了防伪纸、印章和假币模板等制造假币的设备材料，并学习了假币电子模板的制作方法，共同伪造了4000张(多为面值20元)人民币，并销往全国各地。徐维伦还参与了介绍贩卖这些人民币的行为。邸天佑利用网络向徐维伦购买了防伪纸、印油和印章等制造假币的设备材料，并学习了假币电子模板的制作方法，与赵春杰共同伪造了1.876万元的人民币。白青沛利用网络向徐维伦购买了防伪纸，并伪造了3.352万元的人民币。张鑫、廖波等其他地区的人员也因伪造货币罪被当地法院判处刑罚。 希望我的修改能够帮到你。

【检察机关在履职过程中发现】

(一)对案件进行审查并提起公诉。

2019年2月12日，江西省庐山市公安局将郭四记、徐维伦、胡春云、于文星、胡甲武、胡康康和宋金星涉嫌伪造货币罪的案件移送起诉。

承办检察官与侦查办案人员共同讨论案件，并积极引导侦查方向。

检察官与侦查人员共同核查异地线索。

检察官和侦查人员对假币物证进行审查。

江西省庐山市人民检察院发现，郭四记和徐维伦为全国多地伪造货币的人员提供了大量制造假币所用的防伪纸和丝印网版，并传授了制假技术。但是，直接实施伪造货币的人员身份尚未查实，两名犯罪嫌疑人是否参与他人制造假币以及具体犯罪数额不清。因此，庐山市人民检察院将案件退回公安机关补充侦查，要求公安机关对全部直接实施伪造货币的人员进行侦查取证。侦查人员赴相关省份提讯相关犯罪嫌疑人，并向当地公安机关调取了犯罪嫌疑人供述、证人证言、制假设备及假币相关物证照片、扣押清单、假币鉴定意见等证明郭四记和徐维伦与直接实施伪造货币人员共同制造假币的证据材料，固定了共同犯罪的证据。2019年8月19日，江西省庐山市人民检察院以伪造货币罪对郭四记、徐维伦等七名被告人提起公诉。

(二)指控犯罪事实

2019年10月12日，江西省庐山市人民法院依法公开审理了此案。

在庭审中，被告人郭四记对指控罪名没有异议，但对犯罪事实和犯罪数额提出了异议。郭四记的辩护人提出，郭四记只是出售制造假币设备材料和提供制造假币技术，没有直接实施伪造货币活动，不应认定为伪造货币的共犯，也不应对直接实施伪造货币人员的犯罪数额负责。郭四记的行为属于制造、销售用于伪造货币的版样，应根据其犯罪情节量刑。被告人徐维伦及其辩护人也对犯罪数额提出了异议，认为不应将郭四记等人伪造货币的数额计入到徐维伦名下。

公诉人答辩指出，根据被告人计算机、手机、U盘等电子设备中的聊天记录、电子邮件、交易记录、制作假币相关应用程序等电子数据以及被告人供述，可以证实被告人郭四记、徐维伦除了销售用于制造假币的防伪纸、打印机等通用设备材料外，还销售了专门用于制造假币的电子模板、印章、丝印网版。因此，二被告人的行为足以认定其与伪造货币人员具有制造假币的共同故意。此外，二被告人不仅销售了制造假币所需的设备材料，还提供了制造假币技术。被告人徐维伦甚至在他人制造假币遇到问题时，通过远程控制他人电脑直接操作，这足以认定二被告人在各自参与的伪造货币共同犯罪中起主要作用，属于主犯，应当对他人实际使用二被告人提供的设备材料、技术伪造货币的总额负责。被告人胡春云、胡康康主动联系徐维伦购买制造假币材料、学习制造假币技术并制造假币，也属于主犯。被告人于文星、胡甲武、宋金星按照指令从事从属性工作，在共同犯罪中起次要、辅助作用，属于从犯。

(三)判决结果

2019年11月14日，庐山市人民法院宣判了郭四记等人伪造货币一案。郭四记被判处有期徒刑十四年，并处罚金十万元;徐维伦被判处有期徒刑十二年，并处罚金五万元;胡春云等其他五名被告人被判处二年至四年有期徒刑，并处罚金。七名被告人均未上诉，判决已生效。

【指导意义】对于信用卡套现的行为，应根据其是否属于善意取得以及持卡人是否具有非法占有目的等因素来判断其行为的定性。

(一)明知他人意图伪造货币，却通过网络提供伪造货币技术或设备、材料的人员，与直接实施伪造货币的人员构成伪造货币共同犯罪。若为直接实施伪造货币人员提供专门用于伪造货币的技术或设备、材料，则应认定其具有伪造货币的共同犯罪故意。

(二)对于那些提供伪造货币的技术或设备、材料，但并未直接实施伪造货币行为的人员，应根据其具体行为来判断其在共同伪造货币中的地位和作用。如果他们通过网络积极宣传、主动为直接实施伪造货币的人员提供伪造货币的关键技术、设备和材料，或者明知他人有伪造货币意图，仍积极提供专门从事伪造货币的相关技术、设备和材料等，那么应认定其在共同伪造货币犯罪中起主要作用，属于主犯，并对其实际参与的伪造货币犯罪总额负责。

(三)检察机关应依法履行职责，对伪造货币犯罪案件进行全链条追诉。在审查逮捕和审查起诉时，应注重审查伪造货币全链条行为人的犯罪事实是否查清，是否遗漏共同犯罪事实。在办理利用网络共同伪造货币案件时，应引导公安机关及时查封、扣押犯罪嫌疑人的计算机、手机、U盘等电子设备，并全面提取社交通讯工具中留存的通讯记录、交易信息、制造假币应用程序等相关电子数据，以查清共同犯罪事实。

【相关规定】可以改为【相关规定】

根据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条和第一百七十条的规定，...

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条和第一百七十五条。

《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》的第一条规定：

办案的检察院是江西省庐山市人民检察院。

袁雪凤案例撰写人

案例撰写：袁雪凤、徐静

孙旭东涉嫌非法经营罪

检例第177号

【Tags】

非法经营罪，POS机套现，违反国家规定，自行侦查。

【要旨】

对于那些恶意透支信用卡并非法套现的持卡人，应根据其与信用卡持卡人之间的意图联络、非法占有目的等因素，区分非法经营罪与信用卡诈骗罪。如果经过二次退回补充侦查后仍不符合起诉条件，但根据已查清的事实，犯罪嫌疑人仍有遗漏犯罪重大嫌疑，检察机关依法可以自行侦查。应结合相关类型犯罪的特点，分析研判在案证据、需要补充的证据和可能的侦查方向，明确自行侦查的可行性和路径。在处理信用卡诈骗案件时，检察机关发现涉及上下游非法经营金融业务等犯罪线索时，应履行立案监督等职责，依法追诉遗漏犯罪嫌疑人和遗漏犯罪事实。

【基本案情】:

被告人孙旭东，男性，曾用名孙旭，昵称孙盼盼。

在2013年期间，孙旭东声称自己是某银行的工作人员，并能够为不符合信用卡申请条件的人代办该银行的大额信用卡。由于某银行要求申请大额信用卡的人必须在该银行的储蓄卡中拥有一定数额的存款，孙旭东与某银行北京分行某支行负责办理信用卡的工作人员王某君(目前在国外)商量，先帮助申请者办理某银行的储蓄卡，然后将孙旭东本人的银行账户中的资金转入该储蓄卡，以达到申请标准。审核通过后，再将转入的资金转回孙旭东的银行账户，并由孙旭东帮助申请者填写虚假的工作单位、收入情况等信用卡申请资料。最后，由王某君负责办理某银行的大额信用卡。 在代办信用卡后，孙旭东使用其同乡潘兰军(因犯信用卡诈骗罪被判刑)经营的北京君香博业食品有限公司(以下简称“博业食品公司”)注册的POS机上进行虚构交易，全额刷卡套现。孙旭东按照事先的约定，截留部分套现资金作为申办信用卡和套现的好处费，并将剩余资金连同信用卡交给申请者。 通过这种方式，孙旭东为46人申办了46张信用卡，套现总金额达到了1324万元。截至案发时，16张信用卡没有欠款，30张信用卡的持卡人逾期后没有归还套现总金额的458万余元。

【检察机关在履职过程中发现】

(一)发现新的线索。

在2016年9月，北京市西城区人民检察院(以下简称“西城区检察院”)办理了史悦信用卡诈骗案。在审讯过程中，史悦透露，他的信用卡是由一名叫“陈旭”的男子代为办理的。据史悦称，“陈旭”帮助他套现了40万元，并截留了10万元作为好处费。检察机关认为，“陈旭”为他人套现信用卡资金的行为可能涉嫌非法经营罪，因此将线索移交给公安机关。经过公安机关的核查，发现“陈旭”的真实姓名是孙旭东。

2016年12月24日，西城区检察院在对史悦信用卡诈骗案提起公诉的同时，建议公安机关调查核实孙旭东涉嫌犯罪的问题。公安机关调取了相关银行账户交易流水、信用卡申办材料和交易记录，证实孙旭东为史悦等4人办理了大额信用卡。这些信用卡通过POS机将卡内额度全额刷卡消费，收款方为北京顺通泰达货运代理有限公司(以下简称“顺通货运代理公司”)。2017年6月26日，北京市西城区人民法院以信用卡诈骗罪判处史悦有期徒刑五年八个月，并处罚金六万元。同年12月19日，公安机关将孙旭东抓获归案。

(二)审查起诉并退回补充侦查。

2018年3月19日，北京市公安局西城分局以孙旭东涉嫌信用卡诈骗罪将史悦移送起诉。

在审查起诉期间，孙旭东辩称他只是帮助银行工作人员王某君将现金转交给办卡人，并没有帮助他人进行信用卡套现。然而，在案证据无法证明孙旭东是套现POS机的实际使用人。因此，西城区检察院两次退回补充侦查，要求查明POS机开户信息、王某君相关情况、孙旭东银行卡交易记录及帮助办卡、套现等相关事实。 公安机关经过补充侦查发现，孙旭东为40余人以同样方式办卡、套现，交易金额达1000余万元，交易收款方显示为顺通货运代理公司。然而，由于侦查时相关信用卡交易涉及的POS机商户信息已超过法定保存期限，无法查询。

在公安机关重新移送起诉后，检察机关对补充侦查的证据进行了审查。由于王某君在逃国外，无法找到交易记录显示的商户顺通货运代理公司，且孙旭东也不供认使用该POS机套现，因此证明孙旭东使用POS机套现的证据尚不符合起诉条件。因此，西城区检察院就孙旭东在史悦信用卡诈骗中的犯罪事实先行提起公诉，并要求公安机关对孙旭东遗漏罪行继续补充侦查。

(三)

公安机关在补充侦查后移送的相关证据中，仍无法找到POS机对应的商户。为了解决这个问题，西城区检察院结合现有证据和已查清的案件事实，对进一步侦查的方向和自行侦查的必要性、可行性进行了评估。 经过评估，涉案POS机对认定犯罪事实非常重要。根据已查明的事实，孙旭东仍有遗漏犯罪嫌疑的重大可能。因此，检察机关认为有必要自行侦查。 此外，从证据缺失的情况来看，检察机关认为有能力自行侦查。首先，孙旭东涉嫌为多人办理某银行信用卡。此前，该院办理的其他信用卡诈骗案中，可能存在孙旭东帮助办理信用卡的情况，这可能提供发现POS机商户信息的相关证据。 其次，检察机关可以通过筛查孙旭东相关银行交易记录中的线索，进一步了解POS机商户信息。这些线索可能包含在已经查明的孙旭东相关银行交易记录中。 经过以上评估，检察机关决定围绕涉案POS机的真实商户和使用人以及套现资金去向等关键问题进行自行侦查。这样可以更好地认定犯罪事实，解决证据缺失的问题。

北京市西城区检察院检察官前往银行，调取了涉案账户的交易明细。

西城区检察院梳理了孙旭东名下的20余张银行卡交易记录，发现这些银行卡内转入了大量资金。这些资金很可能来自于套现POS机账户。因此，该检察院对20余张银行卡的交易记录进行了筛查，并发现其中一张银行卡涉及的1笔交易对手方是博业食品公司名下的POS机。检察机关以此为突破口，调取了博业食品公司POS机的开户信息和交易记录。这证实了孙旭东使用该POS机进行非法套现，套现资金通过博业食品公司对公账户流入孙旭东名下的银行账户。在使用过程中，交易记录显示的商户名被违规设置为顺通货运代理公司。 此外，西城区检察院还对近年办理的涉及某银行大额度信用卡诈骗案件进行了逐案排查。他们发现，已判决的一起信用卡诈骗案中，被告人名字与孙旭东代办卡中的申办人相同，均为潘兰军。经调阅卷宗发现，两起案件中的潘兰军为同一人。潘兰军曾供述其信用卡系一名为“孙盼盼”的人代为办理和套现。根据这一线索，检察机关提审潘兰军，并询问相关证人、调取开户信息及交易明细。这些证据证实了“孙盼盼”就是孙旭东，他曾以潘兰军经营的博业食品公司名义办理POS机并实际控制使用。博业食品公司对公账户由孙旭东代办，该账户接收过大量转账资金，并转至孙旭东名下多张银行卡。这解开了此前侦查中无法找到顺通货运代理公司涉案证据的关键疑问。

孙旭东非法经营犯罪过程示意图。

孙旭东套现资金流转示意图。

经过自行侦查收集的POS机信息及相关交易记录，检察机关认定孙旭东在为史悦之外的45人办理信用卡后，使用以博业食品公司名义开户的POS机，以顺通货运代理公司作为代收款方进行刷卡套现。2019年8月2日，西城区检察院以孙旭东犯非法经营罪补充起诉。

(四)指控犯罪事实

2019年10月30日和12月6日，北京市西城区人民法院两次公开开庭审理了此案。在庭审中，孙旭东否认了有关他办理涉案POS机、帮助他人信用卡套现以及相关资金由他提供而不构成犯罪的指控。他的辩护人提出，没有证据证明孙旭东申办POS机刷卡套现，也无法确定涉案信用卡申请人与孙旭东有任何关联，因此孙旭东不构成非法经营罪。

公诉人针对辩护人的辩护意见进行了答辩。在案证据显示，孙旭东代办多张信用卡并使用实际控制的他人POS机进行非法套现活动，其行为已构成非法经营罪。 首先，POS机开户信息及交易明细、博业食品公司在某银行的开户资料、交易记录、证人证言等证实，孙旭东使用博业食品公司名义申办POS机并实际使用。但是，该POS机交易记录显示的商户名称被违规设置为顺通货运代理公司。 其次，史悦等证人证言、POS机交易记录、孙旭东银行卡交易明细、史悦信用卡及其他45张信用卡交易记录证实，孙旭东以虚构交易的方式使用该POS机刷卡套现。套现资金进入博业食品公司账户后转入孙旭东实际控制的银行账户，再由孙旭东转账或者直接取现支付给信用卡申办人。 最后，潘兰军和史悦的刑事判决书、某银行提供的催收记录等证据材料证实，孙旭东帮助大量无申卡资质的人员办卡套现。多名信用卡持卡人未按期归还欠款给银行造成重大损失，孙旭东的行为严重扰乱了市场经济秩序。 综上所述，孙旭东违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)，以虚构交易方式向信用卡持卡人直接支付现金，构成非法经营罪。其行为情节特别严重，应当依法追究刑事责任。

(五)处理结果：

北京市西城区人民法院于2019年12月6日作出判决，认定孙旭东犯有非法经营罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，非法经营数额超过500万元的属于情节特别严重。因此，孙旭东被判处有期徒刑六年，并处罚金十五万元。孙旭东随后提出上诉，但北京市第二中级人民法院于2020年3月10日裁定驳回上诉，维持原判。

【指导意义】对于信用卡套现的行为，应根据其是否属于善意取得以及持卡人是否具有非法占有目的等因素来判断其行为的定性。

(一)对于恶意透支信用卡的持卡人非法套现的行为，应根据其与信用卡持卡人之间的犯意联络和非法占有目的等证据，区分非法经营罪和信用卡诈骗罪。使用销售点终端机具(POS机)等方法，通过虚构交易等方式向信用卡持卡人支付货币资金，违反了《中华人民共和国商业银行法》第三条、第十一条和2021年实施的《防范和处置非法集资条例》第三十九条等规定，属于非法从事资金支付结算业务，构成非法经营罪。与恶意透支信用卡的持卡人通谋，或者明知信用卡持卡人意图恶意透支信用卡，仍然使用销售点终端机具(POS机)等方法帮助其非法套现，构成信用卡诈骗罪的共同犯罪。如果信用卡持卡人通过非法套现恶意透支，但证明从事非法套现的行为人构成信用卡诈骗罪共同犯罪证据不足，则对其非法经营POS机套现的行为依法以非法经营罪定罪处罚。

(二)对于二次退回公安机关补充侦查仍未达到起诉条件的案件，检察机关应结合在案证据和案件情况充分研判自行侦查的必要性和可行性。即使二次退回补充侦查的案件证明犯罪事实的证据仍有缺失，但根据已查清的事实，如果认为犯罪嫌疑人仍然有遗漏犯罪重大嫌疑，则具有自行侦查的必要性。检察机关应结合相关类型金融业务的特点、在案证据、需要补充的证据和可能的侦查方向进行分析研判，明确自行侦查是否具有可行性，并决定自行侦查的具体措施，依照法定程序进行。

(三)在办理信用卡诈骗案件时，检察机关发现存在涉及非法从事金融活动等犯罪线索，应当依法追诉遗漏犯罪嫌疑人和遗漏犯罪事实。在信用卡诈骗案件中，恶意透支与非法套现相互勾结的问题较为突出。检察机关在处理此类案件时，发现存在POS机套现等非法经营金融业务犯罪线索，应当对相关线索进行核查，并积极运用立案监督、引导取证、退回补充侦查、自行侦查等措施，对犯罪进行全链条惩治。

【相关规定】可以改为【相关规定】

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，...

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条，该条文规定了...

《中华人民共和国商业银行法》第三条和第十一条。

根据《防范和处置非法集资条例》第三十九条的规定，...

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2018〕19号)第十二条规定，...

《人民检察院刑事诉讼规则》(高检发释字〔2019〕4号)中第三百四十五条和第四百二十三条。

办案的检察院是北京市西城区人民检察院。

承办检察官：卢阳，案例撰写人：

案例撰写：卢阳、栗英会

来源：检察日报社。